工程總承包：施工分包單位進(jìn)行專業(yè)分包是否屬于《建筑法》禁止的“二次分包”?
2018-01-22 電力傳媒 電力傳媒
隨著建筑業(yè)深化改革的不斷推進(jìn)，尤其是加快工程總承包模式推進(jìn)的政策性文件的落地，工程總承包模式正在快速開展。但在工程實(shí)踐中，工程總承包在項(xiàng)目發(fā)包、投標(biāo)人資格、發(fā)包方式、工程總承包的分包、聯(lián)合體、計(jì)量體系、合同價(jià)格形式、施工許可辦理、質(zhì)量安全責(zé)任承擔(dān)合同備案等方面，各地規(guī)定和實(shí)務(wù)操作之間存在一定的差異甚至矛盾。
工程總承包與施工總承包模式是否有區(qū)別?有什么區(qū)別?在工程總承包項(xiàng)下，建筑施工分包單位進(jìn)行專業(yè)分包是否受《建筑法》第二十九條的“二次分包”禁止性規(guī)定的約束?其行為是否屬于違法分包?
本文結(jié)合一起剛審結(jié)的訴訟案件，對一例具體法律問題予以專題分析、研究。
案情提要
2017年7月14日，新疆克拉瑪依中院[(2017)新02民終291號(hào)]二審對工程總承包項(xiàng)下施工分包合同合法性的定性認(rèn)定值得深入分析研究。盡管本案已經(jīng)判決生效，但判決認(rèn)定的事實(shí)和法律適用均值得商榨和再討論。案件終審判決除了認(rèn)定事實(shí)和法律適應(yīng)方面值得斟酌外，反映出司法實(shí)踐中因法律規(guī)定不清晰及司法解釋缺乏對工程總承包案件審理的具體規(guī)定，審案法官對工程總承包模式不了解，判定是非一頭霧水，辦案法官極易習(xí)慣于用傳統(tǒng)的施工總承包的思維方式衡量工程總承包，這一情形亟待引起有關(guān)方面的高度重視。
新疆石油工程設(shè)計(jì)有限公司(簡稱：石油工程設(shè)計(jì)公司)以工程總承包(設(shè)計(jì)、采購、施工的EPC模式)方式依法承建了克拉瑪依工程教育基地采油實(shí)訓(xùn)工程廠房項(xiàng)目，其將工程施工部分一至五標(biāo)段公開招標(biāo)，中石化工建設(shè)有限公司(以下簡稱中石化建公司)參與競標(biāo)并中標(biāo)第二標(biāo)段，即采油實(shí)訓(xùn)廠房二、三、四工程，建設(shè)規(guī)模為上述廠房范圍內(nèi)的建筑安裝、室內(nèi)系統(tǒng)配套等的施工、試運(yùn)行等。中標(biāo)工程工期為342天日歷日，承包方式為施工承包、包工包料、采取固定價(jià)計(jì)價(jià)。中標(biāo)后石油工程設(shè)計(jì)公司和中石化建公司于2012年11月21日簽訂《建設(shè)工程施工合同》，就上述工程具體施工內(nèi)容進(jìn)行了約定，合同暫定總金額為56830000元。中石化建公司取得上述工程后，中石化工建設(shè)有限公司新疆分公司(以下簡稱中石化建新疆分公司)于2013年6月13日與江蘇鑫鵬鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司(以下簡稱江蘇鑫鵬公司)簽訂了《克拉瑪依工程教育基地采油實(shí)訓(xùn)場工程采油實(shí)訓(xùn)廠房三、四棟網(wǎng)架工程工程承包合同》(以下簡稱《工程承包合同》)，約定工程范圍為：按照工程項(xiàng)目部、中石化建公司及設(shè)計(jì)單位確認(rèn)的施工圖紙，負(fù)責(zé)網(wǎng)架結(jié)構(gòu)加工制作、運(yùn)輸、安裝、防腐、防火涂料及屋面龍骨的制作安裝、屋面單層彩板鋪設(shè)(不含保溫層及保溫層以上工程部分)等工作，包工包料，總價(jià)包干;合同現(xiàn)場安裝工期為40天，自具備安裝條件之日起計(jì)算;合同造價(jià)3744000元。江蘇鑫鵬公司經(jīng)營范圍包括鋼結(jié)構(gòu)、網(wǎng)架、屋面設(shè)計(jì)、加工、制造、安裝、銷售;內(nèi)外建筑裝飾工程設(shè)計(jì)、施工;鋼結(jié)構(gòu)工程施工等內(nèi)容。合同簽訂后，江蘇鑫鵬公司按照合同約定履行施工義務(wù)，涉案工程于2014年10月10日竣工驗(yàn)收后已投入使用。之后，因《網(wǎng)架工程承包合同》工程款結(jié)算和支付發(fā)生爭議，江蘇鑫鵬公司起訴施工總包單位中石化建公司和EPC總包單位石油工程設(shè)計(jì)公司，訴請要求中石化建公司支付工程欠款和逾期付款利息，并主張石油工程設(shè)計(jì)公司對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
法院判決
關(guān)于涉案工程的《工程承包合同》的效力，一審法院克拉瑪依市克拉瑪依區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：“二被告之間的《建設(shè)工程施工合同》，系被告石油工程設(shè)計(jì)公司將部分標(biāo)段的工程通過招投標(biāo)的合法方式分包給被告中石化建公司施工，合同內(nèi)容及形式均符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同合法有效，不存在違法分包或者非法轉(zhuǎn)包的情形。但中石化建新疆分公司就被告承攬的部分工程與原告簽訂《工程承包合同》，系屬將其承攬的工程再分包的行為，根據(jù)國務(wù)院下發(fā)的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第一款第(四)項(xiàng)之規(guī)定，分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的，屬于該條例所稱的違法分包。又因根據(jù)建設(shè)工程法律解釋第四條之規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的行為無效。故被告中石化建公司作為承包人將涉案工程再分包給原告的行為，違反上述行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原告與被告中石化建新疆分公司之間訂立的《工程承包合同》無效�！�
二審法院新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：“因《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款明確禁止分包單位將其承包的工程再分包，上訴人中石化建公司作為具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包方將其承包的工程再分包，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，故依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項(xiàng)之規(guī)定，上訴人中石化建公司與被上訴人江蘇鑫鵬公司徐州分公司之間簽訂的《工程承包合同》無效�！�
工程總承包模式下的施工專業(yè)分包是否屬于二次分包?
本案引發(fā)出一個(gè)工程實(shí)踐中普遍關(guān)注的問題：工程總承包模式下的施工分包單位進(jìn)行專業(yè)分包是否屬于建筑法二十九條第三款禁止的“二次分包”?
據(jù)筆者檢索，司法實(shí)踐中有不少法院對工程總承包項(xiàng)下施工分包的合法性認(rèn)定，在案件裁量過程中均持類似的觀點(diǎn)。但類似本案這樣判案不符合法律的立法本意和法理基礎(chǔ)，不符合當(dāng)前國家正在大力推進(jìn)工程總承包模式的改革開放方針，也不符合市場運(yùn)作實(shí)際。
一、應(yīng)準(zhǔn)確理解法律法規(guī)及政策性文件對工程總承包項(xiàng)下分包規(guī)制的有關(guān)規(guī)定。
國家法律規(guī)定建設(shè)工程總承包有兩種模式----工程總承包和施工總承包。兩種總承包模式承包范圍有大小，工程總承包承包范圍包括設(shè)計(jì)、采購、施工三部分，是“三合一”的合同;而施工總承包其承包范圍僅包括工程施工，是“單打一”的合同。
1、工程總承包的承包范圍包括設(shè)計(jì)、采購、施工三方面,是“三合一”的合同。
《建筑法》第二十四條規(guī)定：“提倡對建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位;但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位�！眹鴦�(wù)院的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律法規(guī)都規(guī)定，工程項(xiàng)目的建設(shè)模式可以分為工程總承包和施工總承包。國內(nèi)建設(shè)工程傳統(tǒng)上多采取設(shè)計(jì)、施工相分離，分階段實(shí)施的施工總承包模式。隨著建筑業(yè)深化改革，國家鼓勵(lì)和推行設(shè)計(jì)、施工、采購深度融合的工程總承包模式的力度越來越大。2016年2月中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》，提出城市建設(shè)要推廣工程總承包制。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部于2016年5月20日發(fā)出了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》，提出了推動(dòng)工程總承包的二十條具體措施。2017年2月21日國務(wù)院辦公廳下發(fā)的《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》再次提出“加快推行工程總承包”。這兩年各地方關(guān)于工程總承包的管理規(guī)范性文件也隨之密集出臺(tái)。國內(nèi)工程總承包模式目前主要有設(shè)計(jì)-采購-施工(EPC)、設(shè)計(jì)-施工(D-B)模式。根據(jù)《中國采購與招標(biāo)網(wǎng)》數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2016年全國采用工程總承包模式的項(xiàng)目共計(jì)約4277個(gè)，其中建筑項(xiàng)目約2420個(gè)占比56.6%，建筑項(xiàng)目工程總承包模式中EPC承包方式占18%、DB模式占80%、F+EPC占2%。
2、法律規(guī)定承包人不得轉(zhuǎn)包工程僅針對施工總承包人。
《建筑法》第二十九第一款規(guī)定“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。”第三款規(guī)定“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包�！彪m然，從該條第三款規(guī)定看，其條文中的“總承包”結(jié)合第一款規(guī)定理解，似乎包括“工程總承包”和“施工總承包”兩種，而第三款中的“禁止分包單位將其承包的工程再發(fā)包”未能明確僅是針對“施工總承包”模式還是包括了“工程總承包”模式�！逗贤ā返诙倨呤䲢l也有相同的規(guī)定。但是，該條第一款卻是明確規(guī)定：總承包必須自行完成主體結(jié)構(gòu)工程，明確指向的是施工總承包單位。
3、司法實(shí)踐中對這個(gè)問題的處理見仁見智，認(rèn)識(shí)不一。
采取工程總承包模式，僅具備設(shè)計(jì)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位作為牽頭總承包商，按住房城鄉(xiāng)建設(shè)部的《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》及各地方法規(guī)、政策規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)將不具備資質(zhì)的施工部分委托給有相應(yīng)資質(zhì)的施工單位(同理，僅具備施工資質(zhì)的單位作為工程牽頭總承包商時(shí)也應(yīng)將設(shè)計(jì)工作委托給有相應(yīng)設(shè)計(jì)資質(zhì)的單位實(shí)施)，這種情形下當(dāng)工程總承包人將施工委托給一個(gè)施工總承包單位時(shí)，此時(shí)施工總承包人相對工程總承包人而言，其是工程總承包項(xiàng)下的施工分包單位，根據(jù)《建筑法》二十九條第三款規(guī)定，其再進(jìn)行專業(yè)分包就涉嫌法律禁止的“二次分包”，本文前述案例二級(jí)法院都是持這個(gè)觀點(diǎn)。山東飛樂城市建設(shè)有限公司與中機(jī)新能源開發(fā)有限公司、北京國電龍?jiān)喘h(huán)保工程有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案件[(2016)內(nèi)0925民初158號(hào)案件]，法院也對內(nèi)蒙古岱海發(fā)電有限責(zé)任公司二期EPC工程中SCR煙氣脫硝改造工程的專業(yè)分包根據(jù)《建筑法》該規(guī)定認(rèn)定為違法分包。
司法實(shí)踐中另一種裁量處理的思路與上述案件相反。相對施工部分的專業(yè)工程承包商而言，工程總承包項(xiàng)下的施工總包單位同時(shí)又是施工部分總承包人，施工總承包單位進(jìn)行專業(yè)分包受《建筑法》二十九條第一款保護(hù)。酒泉昊陽建筑工程有限公司與中鐵十五局集團(tuán)有限公司、玉門市第二建筑安裝工程公司、國電電力酒泉發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件[(2014)酒肅法民二初字178號(hào)]，法院認(rèn)為“國電電力酒泉熱電廠(2×330MW)新建工程(F標(biāo)段)鐵路專用線工程EPC項(xiàng)目”，建設(shè)單位國電公司與EPC總承包方中鐵十五局集團(tuán)的EPC總包合同、中鐵十五局將EPC項(xiàng)目的酒泉站改造工程分包給玉門二建的分包合同、玉門二建與昊陽建筑公司再次簽訂的分包合同，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，該合同并不違反相關(guān)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，為有效合同。
因?yàn)榉蓪τ诠こ炭偝邪?guī)定過于原則，尤其是《建筑法》第二十九第三款規(guī)定不盡清晰，導(dǎo)致工程總承包模式下對于這個(gè)問題，會(huì)有上述二種不同的觀點(diǎn)和處理方式。
4、已有地方規(guī)定工程總承包項(xiàng)下允許施工總承包人進(jìn)行分包。
目前，已經(jīng)有些省市開始在工程總承包的試點(diǎn)文件中明確規(guī)定，允許工程總承包模式下的施工總承包單位可以進(jìn)行專業(yè)分包。比如：《上海市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第九條規(guī)定：“工程總承包單位依法將其承接的勘察、設(shè)計(jì)或者施工依法再發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)企業(yè)的，可以采用招標(biāo)發(fā)包或者直接發(fā)包;相應(yīng)的設(shè)計(jì)、施工總承包企業(yè)可以依法將部分專業(yè)工程分包�！薄渡虾Ｊ泄こ炭偝邪圏c(diǎn)項(xiàng)目管理辦法》第十七條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)和再發(fā)包承包單位應(yīng)當(dāng)自行完成承包工程范圍內(nèi)的主體工作，但可根據(jù)合同約定依法將其承包工程范圍內(nèi)的非主體工作分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位�！痹偃�，《浙江省關(guān)于深化建設(shè)工程實(shí)施方式改革積極推進(jìn)工程總承包發(fā)展的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“經(jīng)工程總承包企業(yè)同意，設(shè)計(jì)、施工企業(yè)可以將合同范圍內(nèi)非主體、非關(guān)鍵性工作分包給其他具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)企業(yè)完成�！�
二、國務(wù)院典型事故原因認(rèn)定反映國家對此問題的態(tài)度
近年來國務(wù)院直接對一系列重大安全質(zhì)量事故進(jìn)行調(diào)查，事故調(diào)查報(bào)告對工程總承包和施工總承包的分包作出明晰的不同處理，這應(yīng)該能夠成為考量這個(gè)法律問題的有力依據(jù)。
1.施工總承包模式下，國家主管部門認(rèn)為施工項(xiàng)目整體轉(zhuǎn)包或?qū)I(yè)分包后又二次分包的，構(gòu)成轉(zhuǎn)包或違法分包。
典型案例1：
2008年11月15日，浙江省杭州市地鐵1號(hào)線湘湖站工段施工工地(露天開挖作業(yè))發(fā)生地面塌陷事故，造成長約100米、寬約50米的正在施工區(qū)域塌陷。事故造成21人死亡、24人受傷的慘痛結(jié)果，成為“中國地鐵建設(shè)史上最嚴(yán)重的事故”。
該項(xiàng)目施工總承包單位為中國鐵路工程總公司(后簡稱中鐵工)。中鐵工首先將該項(xiàng)目整體轉(zhuǎn)包給中鐵四局集團(tuán)有限公司(后簡稱中鐵四局)，而后中鐵四局又將該工程整體轉(zhuǎn)包給其全資子公司中鐵四局第六工程集團(tuán)有限公司(后稱六公司)，再后六公司又在現(xiàn)場分包給不同的分包商。
由于層層轉(zhuǎn)包、分包，致使項(xiàng)目資質(zhì)管理、安全管理、技術(shù)管理嚴(yán)重缺失。施工過程中存在大量違規(guī)施工、冒險(xiǎn)作業(yè)、無理趕工的行為;基坑嚴(yán)重超挖，支撐體系存在嚴(yán)重缺陷，且鋼管支撐架設(shè)不及時(shí)，墊層未及時(shí)澆筑，加之基坑檢測失效，當(dāng)發(fā)現(xiàn)地表沉降及墻體側(cè)向位移均超過設(shè)計(jì)報(bào)警值，以及發(fā)現(xiàn)臨近施工現(xiàn)場的市政道路風(fēng)情大道下陷、開裂等嚴(yán)重安全隱患后，仍沒有及時(shí)采取停工整改等防范事故的措施。最終導(dǎo)致21人死亡、24人受傷的慘劇。
事后，國務(wù)院安委會(huì)、安監(jiān)總局、浙江省安監(jiān)局、浙江省建設(shè)廳等相關(guān)主管部門迅速組織調(diào)查，并在調(diào)查報(bào)告、事故通報(bào)、新聞發(fā)言中指出：中鐵工、中建四局、六公司等施工企業(yè)存在層層轉(zhuǎn)包、分包的違法事實(shí)，致使工程施工管理、安全管理嚴(yán)重缺失，是該項(xiàng)目發(fā)生事故的主要原因之一。
典型案例2：
2010年11月15日，上海市靜安區(qū)膠州路728號(hào)公寓大樓發(fā)生一起因企業(yè)違規(guī)造成的特別重大火災(zāi)事故，造成58人死亡、71人受傷，建筑物過火面積12000平方米，直接經(jīng)濟(jì)損失1.58億元。
事發(fā)項(xiàng)目為上海市靜安區(qū)膠州路728號(hào)公寓大樓所在的膠州路教師公寓小區(qū)節(jié)能綜合改造項(xiàng)目，建設(shè)單位為上海市靜安區(qū)建設(shè)和交通委員會(huì)，施工總承包單位為上海市靜安區(qū)建設(shè)總公司。
上海市靜安區(qū)建設(shè)總公司中標(biāo)并承接該工程后，將工程轉(zhuǎn)包給其子公司上海佳藝建筑裝飾工程公司(以下簡稱佳藝公司)，佳藝公司又將工程拆分成建筑保溫、窗戶改建、腳手架搭建、拆除窗戶、外墻整修和門廳粉刷、線管整理等，分包給7家施工單位。其中上海亮迪化工科技有限公司出借資質(zhì)給個(gè)體人員張利分包外墻保溫工程，上海迪姆物業(yè)管理有限公司(以下簡稱迪姆公司)出借資質(zhì)給個(gè)體人員支上邦和沈建豐合伙分包腳手架搭建工程。支上邦和沈建豐合伙借用迪姆公司資質(zhì)承接腳手架搭建工程后，又進(jìn)行了內(nèi)部分工，其中支上邦負(fù)責(zé)膠州路728號(hào)公寓大樓的腳手架搭建，同時(shí)支上邦與沈建豐又將膠州路教師公寓小區(qū)三棟大樓腳手架搭建的電焊作業(yè)分包給個(gè)體人員沈建新。
佳藝公司項(xiàng)目經(jīng)理沒有經(jīng)驗(yàn)，在有156戶440個(gè)居民居住的存量房屋外墻改建施工中，應(yīng)當(dāng)知道保溫材料系易燃材料的前提下未考慮居民樓施工的防火要求，提出并實(shí)施邊拆外墻鋼窗、邊做噴涂外墻保溫材料的立體交叉施工方案，最終釀成特別重大的火災(zāi)事故。
國務(wù)院安委會(huì)辦公室在《關(guān)于上海市靜安區(qū)膠州路公寓大樓“11·15”特別重大火災(zāi)事故調(diào)查處理結(jié)果的通報(bào)》中指出建設(shè)單位、投標(biāo)企業(yè)、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)相互串通、虛假招標(biāo)和轉(zhuǎn)包、違法分包和工程項(xiàng)目施工組織管理混亂是最主要的原因，并在該《通報(bào)》中明確提出嚴(yán)厲查處將工程肢解發(fā)包、非法轉(zhuǎn)包、違法分包以及降低施工質(zhì)量和安全要求的行為。
2.工程總承包模式(EPC)下，國家主管部門認(rèn)為總承包商將不具備資質(zhì)的施工部分總體分包的，或雖然同時(shí)具備設(shè)計(jì)和施工資質(zhì)，自行實(shí)施設(shè)計(jì)后將施工部分總體分包的，不構(gòu)成轉(zhuǎn)包。
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